Även i nödlägen behövs gränser för statens makt

Får en regering bryta mot lagarna i en nödsituation?

Jurister har länge diskuterat utrymmet för en sådan ”konstitutionell nödrätt.” Det finns historiska exempel i Sverige: flygplanskaparna på Bulltofta år 1972, Norrmalmstorgsdramat år 1973 och terroristattacken på västtyska ambassaden år 1975. I dessa tre fall ingrep regeringen direkt i polisarbetet. Riksdagens konstitutionsutskott (KU) ansåg efteråt att regeringen inte agerat inom grundlagarnas ram, men att detta ändå hade varit försvarligt. Under pandemin har den svenska regeringen valt att hålla sig strikt till vad som täcks av lagarna.

Det verkar finnas en samsyn bland högre jurister att det finns en viss möjlighet för en regering att inte vara bunden av grundlagarna eller av lagstiftning i övrigt, men att detta utrymme är begränsat. Exakt var gränsen går är oklart. ”Man har i vårt land i huvudsak tagit avstånd från den konstitutionella nödrätten”, skrev KU vid granskningen av hur regeringen hanterat tsunamin år 2004, och fortsatte: ”Tanken att statsorganen i krissituationer skall kunna sätta sig över grundlagsreglerna anses stämma illa med principen om maktutövningens lagbundenhet.” Men KU satte inte punkt där. ”Likväl torde det finnas ett visst begränsat utrymme för en sedvanerättsligt grundad konstitutionell nödrätt vid sidan av författningen”, konstaterade utskottet. ”Hur långt denna sträcker sig är dock oklart. Ytterst ankommer det på konstitutionsutskottet att vid granskningen av regeringsarbetet avgöra om ansvar skall utkrävas för formellt oriktiga åtgärder.”

Detta kan möjligen te sig som teoretisk juridik, men i praktiken handlar det om beslut i krissituationer som kan få stora effekter på individer och samhälle. Därför är det märkligt att debatten inte är mer omfattande. Få noterade exempelvis att den statliga utredningen om internationellt stöd vid kriser år 2012 gjorde en tolkning av konstitutionell nödrätt: ”Uttrycket betecknar oftast regeringens möjligheter att vidta en annars författningsstridig åtgärd för att avvärja en allvarlig fara för rikets säkerhet eller bestånd. Åtgärden är tillåten under förutsättning att den framstår som försvarlig.”

Utöver vad en regering kan göra handlar det också om myndigheternas agerande. Här kommer även brottsbalkens bestämmelser om nödrätt in, det vill säga att utrymmet för handlande är större i en omedelbar nödsituation än annars. Så sent som i augusti 2018 hänvisade en statlig utredning till att nödrätten ger socialtjänsten utrymme att bryta mot sekretess och lämna uppgifter om möjlig terrorism till polisen.

Så hur ska man se på detta?

En linje är att regering och myndigheter måste följa lagarna, punkt slut. Då behöver det finnas utrymme i förväg i lagstiftningen för de åtgärder som kan bli nödvändiga. Så här skrev en remissinstans år 2003: ”Enligt Advokatsamfundets mening saknas utrymme för konstitutionell nödrätt. Myndigheters maktutövning är enligt regeringsformen normbunden och det är mycket angeläget att regelsystemet tillåter sådant agerande från myndigheter som i olika situationer kan anses nödvändigt.”

Statliga utredningar har senare försökt resonera om möjliga kriser och vilka befogenheter som kan behövas. Lagstiftningen har också ändrats, till exempel när det det gäller att ta hjälp av militär vid allvarliga händelser i Sverige och om beslutsfattande i kommuner och landsting vid en kris.  

Men går det att förutse alla nödsituationer som kan inträffa?

David Omand är professor på King´s College i London och tidigare brittisk säkerhetssamordnare. Han resonerar om principer för handlande i nödsituationer i antologin The New Protective State. Som många andra tar han exemplet med den tickande bomben. Vad får myndigheter göra i en nödsituation där en misstänkt person antas veta var bomben finns? David Omand förstärker krisscenariot genom att säga att det är en kärnladdning som är på väg att sprängas. Ska myndigheterna i ett sådant läge få använda tortyr eller andra förhörsmetoder som är förbjudna i Storbritannien, om det kan rädda hundratusentals liv?

David Omand svarar: ”I think not. There is one absolute right that has international recognition, and that is the prohibition on torture…We cannot have ethical guidelines that cease to apply when it could be argued they are most needed.”

I nästa stycke tar han ändå upp en annan väg. Individerna som sköter förhören har ett eget moraliskt utrymme att agera, och ta konsekvenserna av det efteråt. I ett sådant nödläge kan de ansvariga politikerna ge signaler, menar David Omand: ”I would expect senior ministers to tell the security authorities that they would defend in Parliament and in court any action that the officers on the spot felt personally to be acceptable to them and necessary to secure the vital information and prevent disaster.” Något sådant bör dock inte skrivas in i generella etiska riktlinjer, enligt den tidigare säkerhetssamordnaren: ””What they could not have under the sort of ethical guidelines I suggest is pre-emptive legal absolution.”

Kärnladdningar kan tyckas vara ett extremt exempel, men vid exempelvis terrorism eller en möjlig kris i Östersjöområdet kan ändå svenska regeringar och myndigheter sättas på svåra prov. Olof Palmes regering valde år 1972 att gå flygplanskaparna på Bulltofta till mötes. För att rädda människoliv fick kaparna en större summa pengar och deras krav att få med sig personer från svenska fängelser tillgodosågs.

En annan fråga är när det är rätt att ljuga. Jakob Scharf, som varit chef för danska säkerhetstjänsten PET, har resonerat om detta i samband med ett kontroversiellt besök som Dansk Folkepartis Pia Kjaersgaard ville göra i Christiania: ”det är lätt att ta avstånd från en lögn men desto svårare att ge svar på hur man hanterar en nödrättsliknande situation. Och problemet är ju just att man inte kan sätta upp regler för nödrätt.”

Så vad är ett rimligt förhållningssätt i dessa svåra frågor? Själv tycker jag David Omand gör det lätt för sig genom att lägga över ansvaret på enskilda tjänstemän. Någon form av strikta gränser behövs. Det kan ändå finnas tillfällen då lagstiftarna inte förutsett vissa typer av beslut som plötsligt måste tas.

Kanske finns det en vägledning i Europakonventionens artikel 15, som anger vissa fundamentala rättigheter som stater inte får åsidosätta även i extrema situationer (däribland rätten till liv och förbudet mot tortyr). Det skulle underlätta debatten om konstitutionell nödrätt att tydligt slå fast att detta inte får innebära brott mot konventionen på dessa punkter under några omständigheter.

Det är också angeläget att öka medvetandet om svåra val som kan bli aktuellt i akuta situationer. Numera övar regeringar, myndigheter och kommuner ofta på kriser. Det kan finns skäl att ibland ha ännu mer extrema scenarier, som delvis tas fram genom ”fritänkare” utifrån. De svåraste valen inträffar ofta i oväntade händelseutvecklingar, då risken för misstag också är särskilt stor.

Ofta handlar det om personlig lämplighet hos de högst ansvariga. Såvitt går att bedöma har Sverige haft beslutsfattare som generellt sett hanterat akuta kriser på ett omdömesfullt sätt. Det finns ändå skäl att fundera på hur sådana personer väljs ut och om det finns möjlighet för större förberedelser redan tidigare i politiska karriärer.

(Denna text bygger liksom föregående inlägg delvis på samtal som jag fört under en längre tid med personer som har lång erfarenhet av statlig styrning vad gäller nationell säkerhet, inför en kommande bok och fler blogginlägg.)